Hazırlayan Suzan Bayraktaroğlu Evgin

   Günümüz pandemi dönemi şartları itibarıyla idare tarafından birtakım tedbirler alınmaktadır ve bunların, bireylerin temel hak ve özgürlükleri üzerinde doğrudan etki gösteriyor olması sebebiyle, hukuka uygunluğunun irdelenmesi icap etmektedir. Salt bir biçimde idarenin işlemleri ile, kanuni bir dayanak olmaksızın bireylerin anayasal haklarının sınırlandırılabilmesi mümkün değildir. Hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını ele alan Anayasa’nın 13’üncü maddesi ile yasa koyucu, sınırlamanın yalnızca kanunla yapılabileceği gerçeğini vurgulamış, temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması bakımından, asıl yetkiyi yasamanın tasarruf alanına bırakmıştır. Böylelikle yürütme organının, bireylerin anayasal hak ve özgürlüklerine karşı olabilecek keyfi müdahalesinin önüne geçilmesi arzu edilmiştir. 

   İdare tarafından sınırlayıcı bir düzenleme yapılacak ise, idari işlemin açıkça bir kanuna dayandırılması ve idareye kanun tarafından spesifik konuya ilişkin yetki verilmiş olması gerekmektedir. İdarenin tüm eylem ve işlemlerinin yasal olması zorunluluğunu ifade eden idarenin kanuniliği ilkesi, tüm idari işlemlerin hukuki geçerlilik şartıdır ve hukuk devleti ilkesinin en mühim unsurlarından biridir. Bunun yanında kişi hürriyeti ve güvenliğine ilişkin kısıtlamalardaki işlemler, idarenin kanuniliği ilkesi çerçevesinde Anayasa’nın 19. maddesine tabidir. 

   Somut idari uygulamalar incelendiğinde ise, madde kapsamında belirtilen ögelerden, değerlendirilmesi gereken ve öne çıkan iki şartın, “sınırlamanın kanuna dayalı olması” ve “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak gerçekleştirilmesi” olduğu görülmektedir. Bunula birlikte gerçek ve yakın bir tehlikenin varlığı, bunun hangi hak ve hürriyet üzerinde etki göstereceği açıkça belirtilmelidir. Bu tip temel haklara ilişkin ivedilik arz eden önlemler ve istisnaların orantılı şekilde de uygulanması gerekmektedir. 

   Olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlandırma, Anayasa’nın 13’üncü maddesine, olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ise Anayasa’nın 15’inci maddesine dayanmaktadır. Olağan dönemde alınacak önlem ve gerekliliklerin yetersiz kalması durumunda veya bunları kullanmak için zaman ve imkanın bulunmaması durumunda olağanüstü hal yönetim usullerine başvurulmaktadır. 13. maddede, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmüne yer verilmiştir. 15. maddede ise, “Savaş, seferberlik (...) veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (...) dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” düzenlemesi bulunmaktadır. 

   Bu bağlamda Anayasanın hükümleri ele alınacak olursa, olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin tamamen durdurulmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla birlikte ancak belli ölçüde kısıtlanabileceği, olağanüstü dönemlerde ise sınırlanmasının ve durdurulabilmesinin mümkün olabileceği gözükmektedir. Bu bağlamda, pandemi döneminde getirilen tedbirlerin, temel hak ve hürriyetlerin sınırlaması niteliğinde olduğu, ancak olağan dönemlerde sınırlama niteliğinde tedbirlerin uygulanabileceği, olağanüstü dönemlerde ise tedbirlerin durdurma niteliğine haiz olacağı söylenebilecektir. 

   Dolayısıyla pandemi sebebine müteallik alınan tedbirlerin, sınırlama niteliğinde olmadığı gerekçesiyle, ancak olağanüstü hal ilan edilmesi yolu ile temel hak ve hürriyetlerin durdurulmasının mümkün olabileceği belirtilebilecektir. Olağan dönem düzenlemeleriyle ancak temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması söz konusu olabilecektir. Anayasanın 15. maddesinin uygulanabilmesi için 119. madde gereğince ilan edilmiş olağanüstü hal bulunması elzemdir. Ayrıca 15. madde gereğince olağanüstü hallerde yapılan müdahalenin 13. maddede yer alan koşullara aykırılık barındırmaksızın uygulanmalıdır. Bu çerçevede izlenecek prosedür, öncelikle kanunilik ilkesi gereğince normal zamanlara ilişkin tedbir almak ve bunun mümkün olmaması durumunda olağanüstü hal kabul edip, Anayasa’nın da hükümlerine uygun bir biçimde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması şeklinde olacaktır. Anayasadaki olağanüstü hal düzenlemeleri uygulanırken büyük titizlikle davranmak icap etmektedir. Böylelikle hem COVID-19 salgınıyla etkin bir şekilde mücadele edilebilecek, aynı zamanda da temel hak ve hürriyetlerin orantısız bir düzeyde ihlal edilmesinin önüne geçilmiş olacaktır.

   Anayasa dışındaki başka mevzuatların da incelenmesinde yarar vardır. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu madde 72’de salgın hastalık dönemlerinde alınacak tedbirler tek tek belirtilmiştir. Ancak adı geçen tedbirlerin kapsamı tam anlamıyla belli değildir. İlgili maddede gerekli tedbirlerin alınacağı denilmiş olsa da, bu tedbirlerin ölçüsü ve sınırları ifade edilmemiştir. Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasına yönelik alınan şehirler arası seyahat yasağı tedbiri, kanunilik unsurundan uzaklaşmaktadır. Kanunun, salgın hastalıklara ilişkin alınan tedbirler açısından yetersiz kaldığı söylenebilmektedir. Bahsi geçen kanunun doksan yılı aşmış olduğunu da belirtmekte fayda vardır. Her ne kadar yeterli düzeyde detaylı ve kapsamlı bir biçimde hazırlanmış olsa da kanunun güncellenmesi gerektiği gerçeği öne sürülebilmektedir. 

   Bahsi geçen kanun kapsamında düğün, nişan benzeri toplu faaliyetlerin yasaklanması ve hasta olan kişilere yönelik tecrit, karantina uygulanması bakımından herhangi bir sakınca bulunmasa da maske yasağı, sokağa çıkma yasağı veya şehirler arası seyahat yasağının bu kanuna dayandırılması mümkün gözükmemektedir. Nitekim tehlikeli hastalık nedeniyle olağanüstü hal ilan edilmedikçe, sağlıklı kişilerin de kısıtlanmasının kanuni veya anayasal bir dayanağı bulunmayacak ve dolayısıyla kısıtlanması hukuki devlet ve idarenin kanuniliği ilkesine uygun olmayacaktır.

   Belirtilen mevzuatlar dışında; her ne kadar “25 Mart 2020 tarihli ve 7226 sayılı Kanunun geçici 1 ve 2’nci maddeleri” ve 1”6 Nisan 2020 tarihli ve 7244 sayılı Kanun” gibi öngörülen tedbir örnekleri mevcut olsa da, Türkiye’de salgın nedeniyle alınan tedbirlerin maalesef azınlıkta kalan bir kısmının kanunlara dayandığı görülmektedir. Bir hukuk devletinde, idarenin amaca ulaşma peşinde ilerlerken, her yolun elverişli olduğu kabulü ile ilerlemesi kabul edilebilir bir tutum olmanın uzağındadır. Koşullar ne şekilde olursa olsun, hukuka uygun araçlarla hedeflenen amaca yönelik hareket edilmesi gerekmektedir.

   Bir başka mevzuat olarak; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ek 4 No’lu Protokolünde seyahat özgürlüğüne ilişkin düzenleme yer almaktadır. Bu Protokolün 2. maddesinde (f. 3) serbestçe dolaşım hakkının, “ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülmüş sınırlamalara tabi tutulabileceği” düzenlenmektedir. Görüldüğü üzere Protokolde, sağlık sebebi dolayısıyla seyahat özgürlüğünün kısıtlanabileceği belirtilmiştir. Ancak Anayasanın korumasının daha lehe olduğu ve ilgili Anayasa düzenlemesinde sınırlama sebebinin gösterilmesi gerektiği kabul edildiğinde Sözleşmedeki sağlık nedeniyle sınırlama nedeninin iç hukukta uygulanmasının mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır.

   Şehirler arası seyahat yasağı, Anayasa’nın 23. maddesinde düzenlenen “yerleşme ve seyahat hürriyetini” sınırlandırmaktadır. 1982 Anayasası’nın herkesin yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğunu belirten 23. maddesinde, yerleşme hürriyetinin suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak; seyahat hürriyetinin ise, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek maksadıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmektedir.   Görüldüğü üzere, seyahat ve yerleşme hürriyetine ilişkin maddede seyahat hürriyeti kısıtlama sebepleri arasında salgın hastalık veya genel sağlığın korunması yer almamaktadır. Neticede, şehirler arası seyahat yasağı bağlamında uygulanan tedbirin hukuki açıdan yerinde olmadığı gözükmektedir. 

   Mevzuat boyutunda bahsi geçen tedbirlerin hukuka uygunluğu bakımından büyük tereddütler bulunsa da, uygulamada Anayasa Mahkemesi kararlarının büyük çoğunluğunda, temel hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde sınırlama sebebinin yer alıp almadığı belirtilmekte, devamında ise hakların “doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının” olduğu ve hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama sebebine yer verilmemiş olsa da, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak, hakların sınırlandırılmasının mümkün olduğu ifade edilmektedir. Böylelikle Anayasa’nın diğer hükümlerinin gerekliliğinin etkisiyle, düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların da sınırlanabilmesi veya maddelerinde belirtilen nedenler dışında diğer anayasal nedenlere dayalı olarak sınırlama yapılabilmesi mümkün hale gelmektedir. Ayrıca Mahkeme, sınırlama sebebi içermeyen temel hak ve hürriyetler sınırlandırıldığında, yahut hakkın veya hürriyetin düzenlendiği maddede belirtilen sınırlama sebebi dışında bir sebeple sınırlama yapıldığında, sınırlama sebebinin temel hak ve hürriyetlere ilişkin maddelerde bulunmasının zorunlu olmadığı kanaatini getirmektedir. Bu bakımdan, Cumhuriyetin nitelikleri ya da devlete yüklenen ödevler, hak ve hürriyetleri sınırlandırma sebebi olarak kabul edilmektedir.
  Sonuç olarak; öğretinin çoğunluğu ve Anayasa Mahkemesi tarafından, temel hak ve hürriyetlerin kendi sınırlarının olduğu, bunların düzenlendikleri Anayasa maddesi dışındaki maddelerde belirtilen sebeplerle sınırlanabileceği yaklaşımı kabul görmektedir. Bu çerçevede müdahale edilen hak ve hürriyete dair belirtilen özel sınırlama sebepleri dışında, genel sağlığın korunması, kamu düzeni, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen 5. madde, herkesin yaşam hakkına sahip olduğunu belirten 17. madde ile sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkın ele alan 56. madde, COVID-19 sebebiyle getirilen sokağa çıkma kısıtlamalarının sebepleri olarak dayanak teşkil edebilmekte ve uygulanabilmektedir.

Kaynakça

(2021, Ocak 6). http://www.kasaroglu.av.tr/tr/salgin-doneminde-uygulanan-idari-tedbirler adresinden alındı

AKBULUT, B. (2021). Kabahatler Hukukunda Kanunilik İlkesi ve Covid-19 Nedeniyle Alınan Tedbirlere Aykırılık. Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, 197-253.

AKTAŞ, S. A. (2021). Pandemi Sürecinde İdare Tarafından Uygulanan Sokağa Çıkma Kısıtlamasının Anayasa'ya Uygunluğunun Değerlendirilmesi. Hukuk Gündemi, 20-25.

KARADUMAN, S. (2021, Ocak 22). http://mehmettav.av.tr/Haber_koronavirus-covid-19-tedbirlerinin-kanunilik-ilkesi-kapsaminda-kisa-bir-degerlendirmesi_60/ adresinden alındı

Topuzkanamış, D. Ö. (2020, Mayıs 29). https://blog.lexpera.com.tr/olaganustu-zamanlarda-anayasa-hukuku/ adresinden alındı